Auch nach der Novelle des BGB stellt sich weiter die Frage, was ist ein
Bauwerk?
Am Beispiel des Bauwerks (?) Aufzug soll der Frage nachgegangen werden, ob das neue BGB die Definition dieses Rechtsbegriffs verändert und damit auf den Aufzugsbau Auswirkungen hat.
Bis Ende 2001 war im Aufzugsbau die Rechtslage überschaubar. Die Lieferung und Montage eines Aufzugs war Werklieferungsvertrag im Sinne des § 651 BGB alter Fassung und weil Aufzüge nicht von der Stange geliefert werden, sondern maßgeschneidert sind, d.h. an einen speziellen Aufzugsschacht angepasst werden, handelte es sich um eine nicht vertretbare Sache im Sinne der §§ 651, 91 BGB (so schon Reichsgericht Band 93, Seite 158; BGHz 83,197), mit der Folge, dass auf diesen Vertrag im wesentlichen die Vorschriften über den Werkvertrag anzuwenden waren. Im alten Werkvertragsrecht gab es drei Verjährungsfristen, die Regelfrist von sechs Monaten, die Gewährleistungsfrist für Arbeiten an einem Grundstück von einem Jahr und bei Bauwerken eine fünfjährige Gewährleistungsfrist (§ 638 BGB alter Fassung). Diese fünfjährige Gewährleistungsfrist war auf Verträge über die Herstellung und Montage von Aufzügen anzuwenden (bisher allg. Meinung, vergl. Palandt BGB-Kommentar, 60. Auflage, § 638, Randziffer 10, Seite 760 unter Hinweis auf BGHZ 19, Seite 319 "z.B. Einbau ... von ... Aufzügen.").
In der noch spärlichen Literatur zum neuen BGB findet man häufig die Aussage, dass sich im Werkvertragsrecht nicht viel geändert habe. Ob diese Aussage zutrifft, insbesondere auch auf den Aufzugsbau, soll hier untersucht werden.
Wenn auf Verträge über die Lieferung und Montage nach wie vor das Recht der Werklieferung anzuwenden wäre, dann würde das jetzt letztlich zur Anwendung des Kaufrechts neuen Zuschnitts führen. Das Recht der Werklieferung besteht zwar weiterhin nur aus diesem einen § 651 BGB, aber der wurde radikal verändert. Handelte es sich früher bei dem Gegenstand der Werklieferung um eine nicht vertretbare Sache (wie z.B. einen Aufzug), dann verwies § 651 BGB im wesentlichen auf die Vorschriften des Werkvertragsrechts. Nach dem neuen § 651 BGB ist auf Werklieferungsverträge nur noch Kaufrecht anzuwenden und nur in bestimmten Fällen sind daneben auch einige wenige Vorschriften des Werkvertragsrechtes anzuwenden. Die Gewährleistungs- und Verjährungsregeln sind jedenfalls dann dem Kaufrecht zu entnehmen.
Diese neue gesetzgeberische Entscheidung ist Folge der sogenannten Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (Richtlinie 1999/44/EWG Amtsblatt Nr. L 171 vom 07.07.1999 S. 12 ff.), in der es im Artikel 1 Abs. 4 heißt, dass als Kaufverträge auch Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Verbrauchsgüter gelten und der Begriff Verbrauchsgut wird als "beweglicher, körperlicher Gegenstand" definiert. Diese Formulierung ist so im neuen § 651 BGB umgesetzt worden. Der Begriff der beweglichen Sache hat als neues Tatbestandsmerkmal in § 651 BGB Eingang gefunden. Im Satz 2 dieser neuen Vorschrift wird zwar auf verschiedene Werkvertragsvorschriften verwiesen, wenn es sich bei der herzustellenden oder zu erzeugenden beweglichen Sache um eine nicht vertretbare Sache handelt, aber grundsätzlich ist auch dann Kaufrecht anzuwenden.
Ein kleiner Exkurs: Der Begriff Verbrauchsgüterkauf ist missverständlich. Er ist zu verstehen als "Verbrauchergüterkauf", also Güter, die ein Verbraucher (§ 13 BGB) kauft. Es kommt nicht auf das Gut an, das gekauft wird, sondern auf die Person die es kauft. Deutlicher ist die Formulierung in der englischen Version der Richtlinie, wo von "consumer goods" die Rede ist.
Aus dieser Formulierung des Gesetzes ergibt sich das erste Problem: Ist ein Aufzug eine bewegliche Sache und damit Kaufrecht anzuwenden?
Vorab klärungsbedürftig ist der Begriff "beweglich". Der Laie wird keine Probleme damit haben, einen Aufzug als unbeweglich zu qualifizieren. Der Aufzug(-skorb) bewegt sich zwar, aber den Aufzug weg zu bewegen, im Sinne des Wegschiebens, erscheint nicht möglich. Wenn man aber einmal die zu Demonstrationszwecken z.B. auf der Interlift aufgebauten, voll funktionsfähigen Aufzugsanlagen gesehen hat, die nach Messe-"Gebrauch" wieder abgebaut und woanders ggf. modifiziert wieder aufgebaut werden können, dann können über die Unbeweglichkeit einer Aufzugsanlage schon Zweifel aufkommen. Hier kommt es aber auf die Beweglichkeit im Rechtssinn an.
Nach dem unverändert gebliebenen § 94 BGB sind nur Grundstücke und Grundstücksbestandteile unbeweglich im Sinne des Gesetzes. Gebäude wiederum sind wesentliche Bestandteile eines Grundstücks und mithin ebenso unbeweglich und nach § 94 Abs. 2 BGB sind alle wesentlichen Bestandteile eines Gebäudes ebenfalls unbeweglich, mit der Folge, dass nach alter Rechtssprechung Aufzugsanlagen als wesentliche Bestandteile des Gebäudes unbewegliche Sache im Sinne des Gesetzes waren.
Folgt man der Begründung des Regierungsentwurfes zum neuen BGB, dann soll sich daran und an dem Begriff "Bauwerk" im alten § 638 BGB (der alten Verjährungsvorschrift) nichts geändert haben. Man könne insoweit auf die bisher von der Rechtssprechung entwickelten Kriterien zurückgreifen, wonach ein Bauwerk eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache sei (BT-Ds 14/60/40, Seite 227). Dieser Hinweis in der Begründung des Regierungsentwurfes ist ein wörtliches Zitat aus einem BGH-Urteil vom 16.09.1991 (Az.: VII ZR 5/70). Den Herren Gesetzesschöpfern ist allerdings entgangen, dass der BGH von dieser Auffassung längst abgewichen ist und übersehen wurde ferner die Problematik des sogenannten Scheinbestandteils im Sinne des § 95 BGB, der - vereinfacht gesprochen - unbewegliche Sachen zu beweglichen macht. Wird nämlich ein Aufzug in ein Gebäude nur zu einem vorübergehenden Zweck eingebaut, z.B. in Ausübung eines Pachtrechtes oder im Rahmen eines Leasingvertrages (BGH in ZIP 1999, Seite 75), dann ist dieser Aufzug Scheinbestandteil im Sinne des § 95 BGB und damit bleibt er auch nach Einbau in das Gebäude beweglich. Das war offensichtlich vom neuen BGB nicht gewollt, wie sich auch aus der Begründung des Regierungsentwurfes ergibt (BT-Ds 14/60/40, Seite 227). Die wenigen Juristen, die sich über dieses Rechtsproblem bereits Gedanken gemacht haben, sprechen deshalb schon von einer europarechtlichen Auslegung des Begriffes "bewegliche Sache". Auf die mit dem neuen § 651 BGB ausgelösten Systemwidrigkeiten im deutschen Werkvertragsrecht hatte der u.a. für Bausachen zuständige BGH-Richter Prof. Thode bereits vor zwei Jahren hingewiesen (ZfBR 2000, Seite 372 bis 375). Auch der sogenannte baurechtliche Ergänzungsentwurf zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, der diese Fehler zu korrigieren versuchte, wurde bei der Gesetzesfassung nicht berücksichtigt, mit der Folge, dass sich die Juristen jetzt und bis zu einem Machtwort des BGH über den Begriff "bewegliche Sache" im Sinne des neuen § 651 BGB streiten werden.
Wenn der BGH aber seine bisherige Rechtssprechung fortsetzt, dann ist dieser Streit überflüssig, weil mit dem sogenannten Containerurteil längst entschieden wurde. Im Urteil vom 30.01.1992 führt der BGH aus: "Für die Verjährungsfrist ist es nicht von Bedeutung, ob das Bauwerk selbst oder die gelieferten Teile Grundstücksbestandteile oder bewegliche Sachen sind. So kann z.B. auch für Gebäude, die als Scheinbestandteile im Sinne von § 95 BGB bewegliche Sachen sind, oder auch für Gebäudeteile, die, wie Fenster und Türen ..., ohne besondere Beeinträchtigung ihrer Substanz wieder entfernt werden können, die Verjährungsfrist für Arbeiten bei Bauwerken oder an Grundstücken gelten..." (BGH Band 117, Seite 121 ff., Az.: VII ZR 86/90).
Wenn es nach diesem Urteil bereits nach alter Rechtslage nicht darauf ankam, ob ein Gegenstand beweglich, unbeweglich oder Scheinbestandteil ist, dann dürfte es auch egal sein, ob dieser Gegenstand beweglich im Sinne der EU-Verbrauchsgüterrichtlinie und damit im Sinne des § 651 BGB neuer Fassung ist. Das gilt aber nur dann, wenn es sich beim Gegenstand der Leistung um ein Bauwerk handelt.
Darin steckt das wahre Problem des neuen Werkvertragsrechtes, das, soweit bekannt, in der juristischen Literatur überhaupt noch nicht behandelt wurde.
Wie bereits erwähnt, waren die Gewährleistungsvorschriften bisher im § 638 BGB geregelt. Diese Verjährungsvorschrift wurde von der Rechtssprechung abweichend vom reinen Gesetzeswortlaut gelesen. Nach dem Gesetzeswortlaut verjährten Ansprüche bei "Arbeiten an einem Grundstück in einem Jahre, bei Bauwerken in fünf Jahren". Das Gesetz unterschied also zwischen "Arbeiten an einem Grundstück" und "Bauwerken". Die Rechtssprechung hat, um möglichst viele Bauwerksleistungen in den Genuss der langen fünfjährigen Gewährleistungsfrist kommen zu lassen, das "Arbeiten" sozusagen vor die Klammer gezogen und den alten § 638 BGB so gelesen: Die Ansprüche verjähren bei Arbeiten an einem Grundstück in einem Jahr und bei Arbeiten an einem Bauwerken in fünf Jahren (z.B. BGHZ 19, Seite 319; BGHZ 32, Seite 206; BGHZ 51, Seite 192; BGHZ 53, Seite 45; BGHZ 58, Seite 89 und die bereits zitierte Entscheidung BGHZ 117, Seite 123).
Jetzt sind die Verjährungsvorschriften im neuen § 634 a BGB geregelt und darin fällt nicht nur das Tatbestandsmerkmal "Grundstück" weg, sondern auch die "Arbeiten". Es heißt jetzt nur noch: "Die ... Ansprüche verjähren in fünf Jahren bei einem Bauwerk ..."
Deshalb die schon in der Überschrift dieses Artikels wiederzufindende Frage, ob ein Bauwerk im Sinne des neuen § 634 a BGB gleichzusetzen ist mit Arbeiten an einem Bauwerk im Sinne des alten § 638 BGB.
Diese Frage ist deswegen naheliegend, weil in einer ergänzenden Stellungnahme des deutschen Richterbundes zum Regierungsentwurf vorgeschlagen wurde § 634 a BGB dahingehend zu formulieren, dass der Begriff "Bauwerk" ersetzt werden soll durch das alte Verständnis der Rechtssprechung zu § 638 BGB, nämlich "Arbeiten an einem Bauwerk", damit, wie es in der Stellungnahme des Richterbundes heißt, nachträgliche Reparatur- und Erweiterungsarbeiten in einem weiteren Umfang als nach geltendem Recht auch dann erfasst werden, wenn sie nicht von wesentlicher Bedeutung für Konstruktion, Bestand, Erhaltung und Nutzbarkeit des Gebäudes sind".
Dem ist der Gesetzgeber ebensowenig gefolgt, wie dem bereits angesprochenen baurechtlichen Ergänzungsentwurf, der folgende Formulierung vorsah: "Sind zur Herstellung des Werkes Bauleistungen geschuldet, gelten die §§ 631 bis ..., soweit in den nachfolgenden Vorschriften nichts anderes bestimmt ist. Bauleistungen sind Arbeiten jeder Art, durch die eine bauliche Anlage, eine Außenanlage oder eine bewegliche Sache hergestellt, instandgesetzt, instandgehalten, geändert oder beseitigt wird."
Der Gesetzgeber hat sich beharrlich geweigert diese Formulierungsvorschläge aufzunehmen und hat es bei dem "Bauwerk" belassen. Diese Hartnäckigkeit muss beim Juristen Zweifel daran auslösen, dass vom neuen § 634 a BGB immer noch die gleichen Bauwerksleistungen wie beim alten § 638 BGB erfasst werden. Unterstützt werden diese Zweifel durch die Begründung des Regierungsentwurfes zu § 651 BGB, wo es heißt: "Von dem Anwendungsbereich des Werkvertragsrechtes erfasst bleiben damit im wesentlichen die Herstellung von Bauwerken, reine Reparaturarbeiten ..."
Der Begriff des Bauwerks ist im Gesetz nicht definiert. Einigkeit bestand nach alter Rechtssprechung darüber, dass der Begriff des Bauwerks weitergehender als der des Gebäudes ist und Hoch- und Tiefbau erfasst. Die Bauwerksarbeit musste nach alter Rechtssprechung nur grundstücksbezogen sein, Gebäudebezogenheit war nicht erforderlich (Palandt/Sprau BGB-Kommentar, § 638, Randziffer 9; BGHZ Band 57, Seite 61). Wenn es nach den VOB-Juristen geht, kann auch nicht auf die Definition im § 1 VOB/A zurückgegriffen werden, denn der dortige Begriff "bauliche Anlage" entstammt nicht dem Werkvertragsrecht des BGB, sondern dem öffentlichen Baurecht (Musterbauverordnung) (Ingenstau/Korbion VOB-Kommentar, § 1 zu Teil A, Randziffer 3 mit weiteren Nachweisen). Nach der VOB, die noch in Überarbeitung ist, ist die Herstellung und Montage eines Aufzuges zweifelsfrei eine bauliche Leistung, denn die VOB versteht darunter auch Anlagen, die an der Baustelle nur noch eingebaut bzw. montiert werden (Ingenstau/Korbion ebenda).
Was der Gesetzgeber sich bei der Formulierung des § 634 a BGB in der Vergangenheit vorgestellt hat, ist weniger interessant, als das, was die Gerichte in der Zukunft aus diesem Paragraphen machen werden. Es ist eher die Regel als die Ausnahme, dass Gesetze, nachdem sie in dem bürgerlichen Alltag entlassen werden, ein Eigenleben entwickeln. Ursache hierfür ist die Auslegung der Paragraphen durch die Gerichte. Wie Gerichte den Begriff "Bauwerk" künftig auslegen werden, kann natürlich nicht vorhergesagt werden, aber alle Auslegungsmethoden sprechen dagegen, dass der Begriff ebenso ausgelegt werden wird, wie bislang die "Arbeiten an Bauwerken" im Sinne des § 638 BGB.
Fragt man im Rahmen der Auslegung den juristisch unverbildeten Bürger danach, was er unter "Bauwerk" versteht, so wird dieser Bürger sicher nicht auf die Idee kommen, dass darunter auch die verklebte Verlegung eines Teppichbodens zu verstehen ist, wie es die Rechtssprechung im Rahmen des alten § 638 BGB getan hat (BGH in NJW 1991, Seite 2486). Vielleicht wird dieser Bürger bei der Beantwortung der Frage zum Duden greifen und dort unter dem Begriff "Bauwerk" finden, dass damit ein "größerer, durch seine architektonische Gestaltung beeindruckender Bau" gemeint ist.
Auch die Historie des neuen § 634 a BGB, die bei der entsprechenden Auslegungsmethode zu berücksichtigen ist, spricht dagegen, dass der neue Bauwerksbegriff mit den alten Arbeiten am Bauwerk identisch ist. Die historische Notwendigkeit der Ausweitung des Bauwerksbegriffs nach altem Verständnis wegen der unzureichenden alten kurzen Regelfrist im Hinblick auf die Verjährung von Gewährleistungsansprüchen (früher sechs Monate), ist weggefallen. Die Gewährleistungsregelfrist beträgt jetzt zwei Jahre. Auch die aktuelle Gesetzgebungshistorie spricht gegen die überkommene Auslegung, wie oben dargestellt wurde.
Letztlich entscheidend ist immer die sogenannte teleologische Auslegung, d.h. die Suche nach dem Sinn und Zweck einer Vorschrift. Die früher erforderliche teleologische Ausweitung des Bauwerksbegriffs ist weder erforderlich noch möglich, so dass allenfalls eine teleologische Reduktion in Betracht kommt. Hier kann nahtlos und zwanglos an die Rechtssprechung des BGH in der oben bereits zitierten Entscheidung im Band 17, Seite 121 ff. angeschlossen werden, wo es heißt, dass "für die Zuordnung einer Werkleistung zu den Arbeiten bei Bauwerken viel mehr auf den Zweck des Gesetzes abzustellen ist und damit auf das spezifische Risiko, das mit der Gebäudeerrichtung verbunden ist". Es liegt also nahe, den Begriff "Bauwerk" im § 634 a BGB teleologisch zu reduzieren auf "Gebäude". Das deckt sich auch mit der Historie des neuen § 438 BGB, in dem ebenfalls der Begriff "Bauwerk" im Absatz 1 Ziffer 2 a vorkommt. Diese Formulierung ist auf einen Vorschlag des Bundesrates zurückzuführen, der forderte, dass Verträge über neu hergestellte Gebäude als Kaufverträge einzuordnen seien (RegE BR-Drucks. 338/01, Seite 51). Die Bundesregierung hat das aufgegriffen, jedoch ohne den Zusatz "neu". Auch dass das Werkvertragsrecht des BGB in einem nicht wesentlichen Punkt der VOB angeglichen wurde, spricht dafür Bauwerksleistungen im alten erweiterten Sinne, die keine Gebäudeherstellung darstellen, der zweijährigen Gewährleistungsfrist zu unterwerfen. Gedacht ist hier an § 637 BGB, wonach die Selbstvornahme durch den Besteller keiner Nachfristsetzung mehr bedarf. Es reicht vielmehr aus, wenn der Besteller eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt, wie es im § 13 Ziffer 5 Abs. 2 VOB/B schon immer vorgesehen ist.
Wenn auch viel dafür spricht, dass der neue Bauwerksbegriff nicht mehr den Inhalt der alten "Arbeiten an einem Bauwerk" hat, so ist doch davon auszugehen, dass die Gerichte anfänglich auf die alte Rechtssprechung zurückgreifen werden und Verträge zumindest über die Neuherstellung von Aufzügen der fünfjährigen Gewährleistungsfrist unterwerfen werden, so dass der Aufzugsbau gut damit beraten ist in diese Verträge in die Geltung der VOB mit einzubeziehen, was bei gleichzeitigem Angebot eines Wartungsvertrages sogar zu einer Abkürzung der Gewährleistungsfrist auf ein Jahr führen kann, nämlich dann, wenn sich der Besteller nicht dazu entschließt beim Unternehmer die Wartung in Auftrag zu geben (§ 13 Ziffer 4 Abs. 2 VOB/B), denn eine Aufzugsanlage ist eine maschinelle bzw. elektrotechnische Anlage im Sinne dieser Vorschrift.
Dabei soll nicht verkannt werden, dass sich im Vertragsalltag die Unsitte herausgebildet hat, VOB-Verträge dahingehend zu verwässern, dass statt der zweijährigen Gewährleistungsfrist fünf Jahre vereinbart werden, eine Praxis, die die Rechtssprechung als Rosinentheorie bezeichnet hat und für unzulässig hält (LG München, Urteil vom 02.02.1999, Az.: 8 O 18072/98).
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