Gewinnzusage und Aufrechnung
In Internet-Foren (hier ein Link zu Ärger-Forum) wird häufig vorgeschlagen, gegen über Forderungen aus Bestellungen mit den Gewinnzusagen aufzurechnen. Interessant ist in dem Zusammenhang ein Schreiben des Präsidenten des Landgerichts Frankenthal als Aufsichtsbehörde über die UGV Inkasso GmbH, dass sich mit der Aufrechnungsproblematik befasst (Auszug):
"Richtig ist, dass nach der durch Gesetz vom 27.06.2000 in das Bürgerliche Gesetzbuch eingefügten Regelung des § 661a der Unternehmer, der Gewinnzusagen oder vergleichbare Mitteilungen an Verbraucher sendet und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erweckt, dass der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, verpflichtet ist, diesem diesen Preis auch zu leisten. Mit diesem Anspruch kann meines Erachtens der Verbraucher gegen einen in diesem Zusammenhang zugleich begründeten Kaufpreisanspruch aufrechnen. Die Aufrechnungslage bleibt gemäß § 406 BGB auch dann erhalten, wenn die Kaufpreisforderung einem neuen Gläubiger abgetreten wird."
Diese Meinung ist weit verbreitet und tatsächlich hat das Amtsgericht Hamburg in zwei Fällen (4 C 540/01 v. 28.5.2002 und 11 C 475/02 v. 3.2.2003) eine entsprechende Aufrechnung für zulässig erklärt, aber richtig begründet wird diese Auffassung nicht, weswegen JUSTUS sich darüber mal Gedanken gemacht hat. Denn er hat moralische Bauchschmerzen (aber was hat ein Gewinnzusager mit Moral am Hut?), wenn jemand etwas bestellt, was er nicht bezahlen will, weil er an einen Gewinn glaubt (oder auch nicht). Juristisch könnte man diese Bauchschmerzen als unzulässige Rechtsausübung qualifizieren.
Jetzt mal im juristischen Ernst: Die Gewinnzusage steht im Zusammenhang mit dem Angebot/Verkauf (Fernabsatzgeschäft) von Waren. Anbieter ist formal -nach aussen hin- ein im Ausland residierendes "Unternehmen" (eigentlich ist es kein Unternehmen i.S.d. §§ 661a, 14 BGB, 1 HGB, aber dazu mehr an anderer Stelle). Auch wenn es sich dabei um einen ausländischen Briefkasten handelt, existiert er zunächst einmal auf dem Papier des jeweiligen Firmen-/Handelsregister. Mangels anderweitiger Angaben wird also auch dieser ausländische Briefkasten Vertragspartner beim Fernabsatzgeschäft, dem Kaufvertrag. Welches Recht ist auf diesen Vertrag anzuwenden, das deutsche, weil der Verbraucher in Deutschland wohnt, oder das ausländische, z.B. englische, weil der offizielle Verkäufer dort seinen registrierten Firmensitz hat? Da in den Bedingungen des Bestellformulars regelmässig keine Rechtswahl getroffen wird, muss die Antwort im deutschen Kollisionsrecht gesucht werden.
Die Anwendbarkeit deutschen Rechts im Fall eines Auslandsbezugs richtet sich nach den Art. 27 ff EGBGB. Vorrangig ist nach Art. 27 Abs. 1 EGBGB bei obligatorischen Verträgen (z.B. Kaufverträgen) das von den Vertragsparteien gewählte Recht. Fehlt die Rechtswahl, gilt gemäß Art. 28 EGBGB das Recht des Staates, zu dem der Vertrag die engste Verbindung hat. Art. 28 Abs. 2 EGBGB vermutet die engste Verbindung im Staat des Verkäufers, denn dort wird die vertragscharakteristische Leistung erbracht.
Art. 29 EGBGB enthält aber für Verbraucherverträge eine speziellere Kollisionsregel, wenn der Vertrag unter Umständen geschlossen wird, die einen besonders engen Bezug zum Aufenthaltsstaat des Verbrauchers haben und das wird in drei abschliessenden Fallgruppen angenommen:
- Wenn dem Vertragsschluss ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung des Unternehmers im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers voranging und er dort seine Willenserklärung abgegeben hat (Art. 29 Nr. 1 EGBGB),
oder - Wenn die Bestellung des Verbrauchers in seinem Aufenthaltsstaat vom Unternehmer entgegengenommen wurde (Art. 29 Nr. 2 EGBGB),
oder - Wenn -beim Kauf von Waren- der Verbraucher auf Veranlassung des Unternehmers in einen anderen Staat gereist ist um seine Bestellung dort zu tätigen (Art. 29 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB).
Im Geltungsbereich der europäischen E-Commerce-Richtlinie kann von diesen, den Verbraucher schützenden Regeln nicht zu dessen Nachteil abgewichen werden: "Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, damit der Verbraucher den durch diese Richtlinie gewährten Schutz nicht verliert, wenn das Recht eines Drittlands als das auf den Vertrag anzuwendende Recht gewählt wurde und der Vertrag einen engen Zusammenhang mit dem Gebiet eines oder mehrerer Mitgliedstaaten aufweist."
Art. 29 EGBGB beinhaltet das Günstigkeitsprinzip, d.h. deutsches Recht ist nur dann anwendbar, wenn es für den Verbraucher im konkreten Fall günstiger ist als das ausländische Recht.
Für uns ist der erste und zweite Fall von Interesse: Die Werbung (und die Gewinnzusage) kommt in der Regel aus Deutschland und nicht, wie von man erwarten sollte, aus England oder Spanien, jedenfalls erreicht sie der Verbraucher im Inland und hier gibt der glückliche Gewinner auch seine auf Vertragsabschluss gerichtete Willenserklärung ab und er schickt seine Bestellung auch nicht ins Ausland, sondern mittels vorbereitetem Rückumschlag an eine deutsche Adresse, meist irgendein Großkundenpostfach (z.B. in Mannheim).
Damit findet auf so einen Versandhandelskauf deutsches Recht Anwendung. Auf die Gewinnzusage (§ 661a BGB) findet auch deutsches Recht Anwendung - das ist ausgestanden und damit ist man in Richtung Aufrechnung ein ganzes Stück weiter. Denn die Aufrechnung hat im Prozeß eine doppelte Funktion: Sie führt materiell-rechtlich zur Erfüllung der Schuld und verfahrensrechtlich zu so was ähnlichem wie einer Rechtshängigkeit der zur Aufrechnung gestellten (Gegen-)Forderung. Damit stellt sich die Frage, ob das Gericht, das darüber zu entscheiden hat, auch hierfür international zuständig sein muss. Eine Antwort darauf lies sich dem Urteil des EuGH vom 13.07.95 (C - 341/93 = NJW 1996, 42) nicht entnehmen (dort ging es um eine Widerklage). Der BGH hat diese EuGH-Entscheidung auf die Aufrechnung ausgedehnt, weil die ZPO keine Regeln über die örtlich Zuständigkeit bei der Prozeßaufrechnung enthält und es deshalb nahe liegt, auf die Zuständigkeitsregel für die Widerklage (§ 33 ZPO) zurückzugreifen (BGH Urteil vom 07.11.01 - VIII ZR 263/00 - NJW 2002, 2182).
Damit kann das deutsche Gericht über Gewinnzusage und Kaufpreis entscheiden und aus dieser verfahrensrechtlichen Zuständigkeit lässt sich auch die materiell-rechtliche Zulässigkeit ableiten.
Eine Rolle würden die Fragen ohnehin nur dann spielen, wenn sich ein Gewinnzusager in einem Prozess, bei dem es neben der Gewinnzusage auch um die Aufrechnung geht, auf das Recht seines vermeintlichen Sitzstaates berufen würde. Das ist regelmässig nicht der Fall, weil sich die "Hausanwälte" der Gewinnzusager lieber im ihnen bekannten deutschen Recht tummeln, auf das die von ihnen verteidigten Gewinnzusagen und Kataloge auch abgestimmt sind.
Im folgenden Urteil setzt das LG Frankfurt/Oder die Aufrechnung ohne weitere Diskussion darüber als zulässig voraus.
LG Frankfurt/Oder 12 O 60/03
Urteil vom 05.08.2003
Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Auszahlung aus einem "Gewinnscheck". Am 11.01.2002 erhielt der Kläger von der Beklagten eine Postsendung. Dieser lag ein Blatt bei, das mit "Offizieller Mitteilung" betitelt und persönlich an den Kläger gerichtet war. Dieses Schreiben der Beklagten enthielt u. a. die Mitteilung: "Über die soeben erfolgte Ausgabe der 3 gewinnenden Schecks durch die Gewinnspiel-Aufsicht" an den Kläger. Sodann waren die am 09.01.2002 ausgegebenen Schecks näher beschrieben. Schließlich erfolgte ein Anschreiben an den Kläger, in dem u. a. zu lesen war:
"Haben Sie einen der 3 oben genannten gewinnenden Schecks erhalten, den grünen, den roten oder vielleicht sogar den gelben Scheck für 7.000,- ?, dann ist ihnen der volle Gewinnbetrag sicher."
In dieser Postsendung an den Kläger befand sich zudem ein gelber "Scheck" mit einem aufgedruckten Betrag von 7.000,- ?, der die Nummer 22266958 trug. Des Weiteren war ein sog. Gewinn-Anforderungs-Coupon in der Postsendung, auf dem eine "Gewinn-Garantie" aufgedruckt war, mit der dem Kläger bestätigt wurde, "..., dass er einen der folgenden Gewinn-Beträge erhält, vorausgesetzt er besitzt einen der gewinnenden Schecks und sendet diesen Gewinn-Anforderungs-Coupon vollständig ausgefüllt und unterschrieben mit aufgeklebten Scheckabschnitt innerhalb von 14 Tagen zurück."
Auf dem sog. Gewinn-Anforderungs-Coupon war zudem eine "Aufstellung der Gewinne" verzeichnet, in der festgehalten war, dass der "gewinnende Scheck in Gelb für 7.000,- ? steht". Die Rückseite des sog. Gewinn-Anforderungs-Coupon war mit einem Text bedruckt, den die Beklagte mit "Gewinn-Bedingungen" überschreiben hatte und darin war u. a. Folgendes festgehalten:
"Dieses Gewinnspiel dient der Werbung für das aktuelle Kunst & Leben-Angebot. Es gehört zu einem der vom veranstalteten Gewinnspiele, die in variierenden Formen bekanntgegeben werden. Für die genannten Hauptpreise wurde durch einen RA im Wege der Vorabziehung aus fortlaufend nummerierten Schecks mit den Farben Gelb, Rot, Grün und Blau ein gelber Scheck für 7.000,- ?, ein roter Scheck für 5.000,- ?, ein grüner Scheck für 2.000,- ? und 100 blaue Schecks als 25,- ? Trostpreise als gewinnende Schecks gezogen und Farbe und Nummer hinterlegt. Die Entscheidung des Rechtsanwalts ist endgültig. Senden Sie unbedingt Ihren Gewinn-Anforderungs-Coupon mit aufgeklebten Scheck-Abschnitt fristgerecht unterschrieben zurück. ... Es gilt der Einsendeschluss 31.01.2002 ...
Die Gewinne werden ausgezahlt sobald die Gewinn-Anforderungs-Coupons mit den Scheck-Abschnitten der vorab gezogenen gewinnenden Schecks mit der hinterlegten Farbe und der hinterlegten Nummer fristgerecht zurückgesendet werden."
Der Kläger schickte den Gewinn-Anforderungs-Coupon mit aufgeklebtem Scheckabschnitt sowie seiner Unterschrift samt einer Bestellung am 12.01.2002 an die Beklagte. Am 31.01.2002 erhielt der Kläger dann die bestellte Ware ...
Der Kläger meint, er habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Auszahlung des ihm mit der "Offiziellen Mitteilung" vom 09.01.2002 und dem beigefügten "gelben Scheck" versprochenen Gewinns ... Es stehe ihm daher ein Anspruch auf Auszahlung von 7.000,- ? zu, von dem er die Gegenforderung für die Bestellung in Höhe von 78,05 ? abrechne ...
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
I.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Auszahlung des versprochenen Gewinns über 7.000,- ? abzüglich des Gegenanspruchs für gelieferte Waren von 78,05 ?, §§ 661a, 387 ff BGB ...
2.
Die Klage ist auch begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung von 6.921,95 ? nebst Zinsen aus § 661a BGB. Denn bei der "Offiziellen Mitteilung", die die Beklagte dem Kläger zugesandt hat, handelt es sich um eine Gewinnzusage, die ein Unternehmer an einen Verbraucher gesendet hat und so den Eindruck erweckt hat, der Verbraucher habe einen Preis gewonnen.
a) Auf den von dem Kläger geltend gemachten Anspruch ist deutsches Recht anwendbar. Denn nach Art. 29 Abs. 2 EGBGB unterliegen Verbraucherverträge dem Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat der Kläger in der Bundesrepublik. Da es sich zudem bei § 661a BGB, auf den der Kläger seinen Anspruch stützt, um einen gesetzlich normierten Anspruch aus culpa in contrahendo handelt, richtet sich das hierfür anwendbare Recht nach dem Statut des angebahnten Vertrages ...
b) Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch aus § 661 a BGB. Die Beklagte schickte als Unternehmen, § 14 BGB, eine Gewinnzusage bzw. eine vergleichbare Mitteilung in Ausübung ihres gewerblichen Versandhandels an den Kläger als Verbraucher, nicht im Rahmen dessen beruflicher oder gewerblicher Tätigkeit, § 13 BGB. Der Kläger hat den ihm übersandten Gewinn-Anforderungs-Coupon unstreitig auch fristgerecht an die Beklagte bis zu dem von ihr festgelegten Termin innerhalb von 14 Tagen zurückgesandt.
Die von der Beklagten als "Offizielle Mitteilung" und "Gewinn-Garantie" betitelten Schriftstücke sind Gewinnzusagen, denn sie sind als Ankündigung der Leistung eines unentgeltlichen Preises anzusehen.
Eine Gewinnzusage i. S. v. § 661a BGB beinhaltet die Ankündigung der unentgeltlichen Leistung eines Preises durch den Absender an den Mitteilungsempfänger ...
Durch die "Offizielle Mitteilung" i. V. m. dem gelben Gewinnscheck und dem Gewinn-Anforderungs-Coupon und durch deren Gestaltung hat die Beklagte zudem objektiv den Eindruck erweckt, dass der Kläger den Preis von 7.000,- ? gewonnen hat.
Hierbei kommt es nicht darauf an, ob gerade der konkret angesprochene Verbraucher diesen Eindruck hatte oder haben durfte. Maßgebend ist vielmehr, ob die Mitteilung abstrakt geeignet ist, bei einem durchschnittlichen Verbraucher den Eindruck eines bereits gewonnenen Preises zu erwecken ...
Dies ist hier der Fall. Die u. a. in den Gewinn-Bedingungen enthaltenen Anweisungen der Beklagten zur Anforderung des Betrages sind nicht dahin zu verstehen, der Kläger habe lediglich eine Chance auf einen möglichen Gewinn und müsse noch weitere Leistungen erbringen oder Entscheidungen der Beklagten abwarten. Der Gesamteindruck ist vielmehr der, dass der Kläger bereits als Gewinner über einen Betrag von 7.000,- ? feststehe und dass er lediglich noch den Gewinnscheck in der genannten Frist zurücksenden müsse. Den Mitteilungen der Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass es nicht der dem Kläger übersandte Scheck ist, der bereits zuvor durch einen Rechtsanwalt als "gewinnender Scheck" gezogen worden sei.
Dem widerspricht die gesamte Aufmachung der übersandten Unterlagen.
Die von der Beklagten gewählten Formulierungen: " wird bestätigt, dass er einen der folgenden Gewinn-Beträge erhält, vorausgesetzt er besitzt einen der gewinnenden Schecks und sendet diesen Gewinn-Anforderungs-Coupon vollständig ausgefüllt und unterschrieben mit aufgeklebten Scheckabschnitt innerhalb von 14 Tagen zurück" und "Haben Sie einen der 3 oben genannten gewinnenden Schecks erhalten, dann ist ihnen der volle Gewinnbetrag sicher" lassen keinen anderen Schluss zu, dass der Kläger, sofern er einen gelben Gewinnscheck in dem ihm zugesandten Umschlag findet, dann bereits 7.000,- ?, gewonnen hat.
Ein solcher Eindruck ist nämlich dann gegeben, wenn ein Empfänger bei objektiver Betrachtung die Mitteilung auf Grund ihres Inhalts dahin verstehen muss, er werde einen ihm zuerkannten Preis erhalten ... Dies setzt voraus, dass die Mitteilung sprachlich zum Ausdruck bringt, dass der individuelle Empfänger bereits einen Preis gewonnen hat. Ein solcher Eindruck wird durch die Gesamtschau der beigefügten Schreiben erweckt.
Zunächst ist festzuhalten, dass das mit "Offizieller Mitteilung" betitelte Schreiben mit einer persönlichen Anrede des Klägers versehen ist. Außerdem finden sich sowohl auf diesem Schreiben als auch auf dem Gewinn-Anforderungs-Coupon wiederholt namentliche Anredeformeln, die bei einem objektiven Empfänger den Eindruck von einer individuellen Auswahl des Gewinners erwecken müssen. Auch die Gestaltung der Schriftstücke lässt bei einem durchschnittlichen Verbraucher den Eindruck von Glaubwürdigkeit und Seriosität des Gewinnspiels entstehen. So werden bei der Gestaltung der "Offiziellen Mitteilung" und des Schecks Datumsangaben in Form eines Datumsstempels getätigt, der Scheck wird graphisch kunstvoll dargestellt und sogar eine sogenannte "Gewinn-Garantie" mit oben erwähnter persönlicher Anrede dem Schreiben beigefügt. Auch wenn sich, wie die Beklagte behauptet, auf der Rückseite des mit "Offizieller Mitteilung" betitelten Schreibens ein Verkaufsprospekt für Reiniger befindet und der Postsendung ein Katalog mit verschiedensten Waren des täglichen Bedarfs und weitere lose Blätter beigefügt waren, vermögen diese Tatsachen nicht den Gesamteindruck eines zugesagten Gewinns zerstören. Sinn und Zweck des § 661a BGB ist es ja gerade einer verbreiteten und wettbewerbsrechtlich unzulässigen Praxis entgegen zu wirken, dass Unternehmer Verbrauchern Mitteilungen über angebliche Gewinne übersenden, um sie zur Bestellung von Waren zu veranlassen, die Gewinne auf Nachfrage aber nicht aushändigen (BGH, NJW 2003, 426; OLG Dresden, a. a. O.; BT-Drs 14/2658 S. 48). Die unlautere Werbung mittels Vortäuschung scheinbarer Gewinne sollte unterbunden werden, indem dem Verbraucher gesetzlich eingeräumt wurde, den Unternehmer beim Wort zu nehmen und die Leistung des mitgeteilten Gewinns zu verlangen ... Wenn die Beklagte dann aber behauptet, durch die beigefügten Unterlagen zur Bestellung von Waren werde der Eindruck eines Gewinns zerstört, läuft dies auf einen Zirkelschluss hinaus; denn gerade durch den vermeintlichen Gewinn, soll eine Bestellung von Waren erreicht werden. Eine solche Bestellung ist aber nur möglich, wenn der Gewinnmitteilung auch Angebote über Waren beigefügt werden.
Mit gleicher Argumentation ist auch der Auffassung der Beklagten entgegen zu treten, dass der Gewinnfall nur für den Teilnehmer eintrete, dessen persönliche Scheck-Nummer mit der im Rahmen einer Vorabziehung ermittelten Nummer übereinstimme. Der Wortlaut des § 661a BGB lässt eine solche restriktive Auslegung nicht zu. Diese Vorschrift verlangt nur, dass durch die Gestaltung dieser Zusendungen der Eindruck erweckt wird, dass der Verbraucher einen Preis gewonnen hat. Dieser Eindruck wird hier aber erweckt. Ein durchschnittlicher Verbraucher muss bei der gesamten Aufmachung der Gewinnzusage von einem ihm bereits zugelosten Gewinn ausgehen. Für ihn kann es sich bei dem "sogenannten" gewinnenden Scheck nur um den Scheck handeln, der der Postsendung zugelost und ihm übersandt worden ist. Die Erklärungen erwecken den Eindruck, der Kläger stehe als Gewinner der 7.000,- ? bereits fest und müsse diesen Betrag nur noch anfordern. Weder der sogenannten "Gewinn-Anforderung" noch der "Gewinn-Garantie" ist zu entnehmen, dass der Kläger nur eine Chance auf einen Gewinn hat und noch weitere Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Für diese Auffassung spricht auch der Wortlaut der "Offiziellen Mitteilung", in der festgestellt wird, dass, wenn man einen der drei zuvor genannten gewinnenden Schecks erhalten habe, sei der volle Gewinnbetrag sicher. Schecknummern sind bei der zuvor genannten Auflistung der Gewinnschecks nicht angegeben; dort wird lediglich auf eine am 09.01.2002 erfolgte Ziehung und auf die unterschiedliche Farbigkeit der Schecks abgestellt.
Der Kläger hatte einen gelben Scheck mit einem Aufdruck 7.000,- ? erhalten. Wenn in den "Gewinn-Bedingungen" nun die Rede davon ist, dass gewinnende Schecks gezogen und hinterlegt wurden, dann kann obige Formulierung von einem durchschnittlichen Verbraucher nur dahingehend verstanden werden, dass er eben genau diesen gezogen und hinterlegten Scheck erhalten hat. Daran mag auch die i. Ü. erfolgte fortlaufende Nummerierung der Schecks nichts zu ändern.
Mögen auch die Formulierungen in den "Gewinn-Bedingungen" und der "Offiziellen Mitteilung" eine leichte Differenzierung im Hinblick auf die Formulierung eines beigelegten und eines gezogenen Schecks aufweisen, so lässt dies allein einen durchschnittlichen Leser nicht vermuten, dass der in sein Kuvert beigelegte Scheck nicht auch gezogen sei. Diese feinsinnige Differenzierung ist allerdings im Gesamtkontext der vorgelegten Unterlagen nicht einmal geeinigt, den Verbraucher auch nur kurzfristig zu verwirren.
Aufgrund der ungenügenden - den übergebenen Unterlagen nicht offensichtlich zu entnehmenden - Mitteilung der Beklagten, dass nicht der beigelegte Scheck auch der gezogene gewinnende Scheck ist und der Gewinner erst nach Einsendeschluss festgestellt wird, muss im Sinne des effektiven Verbraucherschutzes diese Unzulänglichkeit zu Lasten des beklagten Unternehmers gehen. Der Beklagten ist es als Unternehmen zuzumuten, die eigenen Gewinnspiele eindeutig und widerspruchsfrei dem Verbraucher nahezulegen. Zumal sie sich aus eigenem wirtschaftlichen Antrieb in dieser Form am Rechtsverkehr beteiligt, muss sie sich, wenn sie sicher gehen will, dass ihre Gewinnspiele nicht falsch verstanden werden, vor dem Hintergrund des Regelungszwecks des § 661a BGB um eine eindeutige und unmissverständliche Regelung bemühen.
c) Der Anspruch ist auch der Höhe nach berechtigt. Der Kläger hat wirksam die Gegenforderung der Beklagten über 78,05 ? verrechnet (§ 387 ff BGB), so dass bei dem zugesagten Gewinn von 7.000,- ? dem Kläger noch ein Betrag von 6.921,95 ? zusteht ...
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